LAVORO, INFRASTRUTTURE E PORTO – INTERVENTO DELL’ AVV. MASSIMO BLANDI AL CONVEGNO SVOLTOSI IL 27 GIUGNO 2023 PRESSO IL PORTO DI PALERMO – TERMINAL CROCIERE

A cura dell’Avv. Massimo Blandi

PREMESSA

La realizzazione di opere e l’esercizio delle attività negli spazi e nelle aree all’interno di un porto devono essere autorizzate – dall’Autorità preposta (le ADSP oppure, ove non istituite, le Autorità Marittime, oppure ancora, nei porti di II Categoria, classe III, l’Autorità regionale) – in regime di concessione demaniale, previsto e regolamentato dall’art. 36 cod. nav. e dalle norme della L.n. 84/94, in conformità alle previsioni del Piano Regolatore Portuale, che rappresenta l’unico strumento di programmazione e di governo all’interno del porto (art. 5, comma 2 ter, L.n. 84/94).

Com’è noto, secondo l’art.4 L.n. 84/94, i porti sono distinti in categorie.

Vengono qui in rilievo, quelli della II categoria, classe II (di rilevanza nazionale) e classe III (di rilevanza regionale).

All’interno di un porto, le attività sono diverse, e sono svolte secondo le relative funzioni, tassativamente elencate nello stesso, citato art. 4, comma 3°:

1. a) commerciale e logistica;
2. b) industriale e petrolifera;
3. c) di servizio passeggeri, ivi compresi i crocieristi;
4. d) peschereccia;
5. e) turistica e da diporto.

È possibile affermare che le regole per il rilascio delle concessioni demaniali finalizzate allo svolgimento delle diverse attività comprese nelle generali funzioni cui un porto è destinato sono diversamente previste, sicché, nell’ambito del demanio portuale (da cui usualmente è possibile distinguere un demanio costiero, relativo al c.d. litorale), coesistono procedimenti diversi, scanditi da regole tipiche.

I PP.RR.PP.

In via preliminare, occorre affermare che un’opera o un’attività deve essere coerente con le previsioni del Piano Regolatore Portuale (PRP), come ormai definito dall’art. 5 della L.n. 84/94.

L’esecuzione di opere nei porti da parte di privati è autorizzata, sotto tutti i profili rilevanti, in esito ad apposita conferenza di servizi convocata dalla Autorità di sistema portuale o, laddove non istituita, dalla autorità marittima, ai sensi dell’articolo 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241, cui sono chiamate a partecipare tutte le Amministrazioni competenti (benché non individuate).

In caso di dissenso tra le amministrazioni partecipanti alla Conferenza dei servizi, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

La normativa è improntata a tutta una serie di condizioni e  presupposti speciali

Tuttavia, la Corte costituzionale, con sentenza n. 6 del 23 gennaio del corrente anno, ha dichiarato illegittimo l’art. 5, comma 1 septies, della Legge, che aveva equiparato gli ambiti portuali alle zone B, avendo ritenuto che risultano essere state violate le norme sui piani paesaggistici che impongono l’individuazione congiunta, tra Stato e Regioni, delle zone paesaggisticamente vincolate.

Dunque, nulla quaestio, ai fini dell’esecuzione di un’opera da parte dei privati, quando un PRP esista: lo stesso art. 18 L.n. 84/94 ed il relativo Regolamento, di cui più oltre si dirà, prevedono l’obbligo di coerenza di un’opera con il PRP.

Resta il dubbio nell’ipotesi in cui un PRP non esista.

È noto il principio per cui nei porti, in funzione del PRP, non esistono norme di salvaguardia, ed è pure noto che non possono essere applicati in via analogica i criteri del PRG e delle norme edilizie, anche se esiste l’art. 8 DPR 380/2001, secondo cui l’edificazione di opere sul demanio marittimo deve avvenire osservando le norme dello stesso DPR.

Tuttavia, resta da valutare se il demanio marittimo, nell’accezione dell’art. 8 citato, comprenda anche il demanio portuale, e non si riferisca , piuttosto, soltanto al demanio costiero.

La questione sorge in alcuni porti regionali, nelle cui competenze è oggi subentrata qualche ADSP…, dove non esiste PRP e l’ASS.TO T.A. ha rilasciato comunque concessione per eseguire opere.

Non constano precedenti giurisprudenziali specifici, mentre affermazioni in ordine al coordinamento con le norme edilizie sono contenute in sentenze in cui un PRP esisteva ancor prima della L.n. 84/94, e la questione riguardava la conformità di un’opera al vecchio PRP, quando la norma prevede l’obbligo della nuova programmazione (Cons. Stato n. 8356/2020, relativa al porto di Brindisi).

Sembra, comunque, di poter affermare il principio per cui in assenza di PRP nulla può essere eseguito, e possono essere autorizzate opere ed attività limitate nel tempo e che non comportino irreversibile trasformazione del territorio portuale, così da non pregiudicare qualunque facoltà programmatoria.

LE CONCESSIONI DEMANIALI PORTUALI

Più di recente, com’è noto, tutta la materia delle concessioni demaniali è stata oggetto delle dirompenti regole discendenti dalla direttiva 2006/123/CE, la c.d. BOLKESTEIN, che hanno imposto la cancellazione del c.d. rinnovo automatico e la necessità di assicurare il più ampio livello di concorrenza nell’assegnazione dei beni del demanio marittimo, secondo effettive procedure concorsuali precedute da idonee forme di pubblicità.

Tale direttiva, riferita alle cc.dd. concessioni per finalità turistico ricreative, e pur escludendo, per espressa previsione, la materia dei servizi portuali (che, nelle definizioni del legislatore europeo – art.1.2 lett. B) del regolamento (UE) 2017/352 -, corrispondono alle c.d. operazioni portuali di cui all’art. 16, comma 1, L.n. 84/94), è di fatto entrata anche nella regolamentazione dello svolgimento delle attività di lavoro portuale nelle banchine operative dei porti.

È noto, infatti, che per il rilascio delle concessioni demaniali nelle banchine portuali è stato previsto il regime di cui all’art. 18 L.n. 84/94, che, fin dalla relativa emanazione, aveva rimandato le norme di dettaglio all’emanazione di un regolamento secondo apposito Decreto, però intervenuto solo di recente, sul finire del 2022.

Trattasi, invero, del DM 28.12.2022, pubblicato nella GURI del 31 dicembre successivo, e quindi entrato in vigore il 15 gennaio 2023.

Invero, le notorie Sentenze nn. 17 e 18 del 9. 11.2021, emesse dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, hanno disposto per l’abrogazione delle norme che prorogavano al 2033 la validità delle concessioni demaniali marittime per uso turistico – ricreativo, ed hanno imposto al Legislatore l’obbligo di intervenire nella predisposizione di un sistema di norme coerenti con lo spirito della direttiva, anticipando al 2023 la soglia di scadenza delle concessioni.

Con la Legge Delega n. 118 del 5 agosto 2022 sono stati enucleati i criteri che dovranno presiedere alla scelta del futuro concessionario; tuttavia, rimandando ad un Regolamento Ministeriale che ancora oggi non ha visto luce.

La stessa Legge, con l’art. 5, ha riscritto l’art. 18 della L.n. 84/94, introducendo nuove previsioni in linea con lo spirito di quella Direttiva e con i formalizzati principi di imparzialità, trasparenza, logicità, concorrenza, tipici delle previsioni della normativa in materia di contratti pubblici, di estrazione comunitaria.

Il predetto DM n. 202 è stato accompagnato dal D.M. 419 di pari data, relativo al procedimento vero e proprio che deve essere osservato ai fini del rilascio delle concessioni ex art. 18, mentre è di più recente emanazione il D.M. n. 110 del 21.4.2023, con cui sono state fissate le Linee Guida sulle modalità di applicazione del regolamento di cui al DM 202/2022.

Con tali strumenti normativi è stato dato diritto di cittadinanza ai principi di estrazione comunitaria che devono presiedere alla scelta del concessionario demaniale, già codificati nella L.n. 118/22, nel nuovo art.18 L.n. 84/94 e nella Direttiva Bolkestein.

In materia portuale, dunque, il legislatore è riuscito ad anticipare i tempi di esecuzione della riforma del Settore, dettando regole che verosimilmente informeranno anche il sistema delle concessioni per l’uso del demanio marittimo costiero o di quello portuale diverso dalle banchine operative.

Sul punto, prima di addentrarci, ancorché brevemente, sui principi del nuovo art. 18, occorre rilevare che – ad avviso di chi scrive – tutte le concessioni turistico – ricreative, e tutte le altre relative a tutti gli altri usi possibili del demanio[1] all’interno di un porto dovranno essere rilasciate in osservanza delle regole che ancora si attendono e che dovranno essere oggetto del Regolamento previsto dalla citata L.n. 118/22.

In ogni caso, sia le concessioni nei porti, sia quelle fuori dai porti hanno una scadenza unica, al 31 dicembre 2023, quelle nei porti essendo state prorogate dapprima fino al 2022 e poi fino al dicembre del corrente anno in forza dell’art.199, comma 3, lett. b), D.L. 34 del 19.5.2020, convertito nella L. n. 77 del 17 luglio 2020 e in forza dell’ art. 5, comma 3-bis, D.L. 21 ottobre 2021, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2021, n. 215.

L’ART. 18

Nel caso dell’art. 18, dunque, il Legislatore, a dispetto del lungo tempo trascorso dall’emanazione della Legge 84/94, ha colto immediatamente l’occasione della vicenda Bolkestein per essere celere ed adottare nuove disposizioni sostanziali, nuove norme sul procedimento (per la prima volta in materia) ed un Regolamento.

La norma, prevede che la concessione in questione può essere rilasciata solo ai richiedenti che siano già in possesso dell’autorizzazione ex art, 16 della stessa legge per l’espletamento delle operazioni portuali, o che ne abbiano fatto richiesta.

Essi devono dimostrare di possedere i relativi requisiti[2].

Vengono equiparate alle opere a terra quelle da realizzarsi negli specchi acquei.

È previsto che le concessioni siano affidate, previa determinazione dei relativi canoni anche commisurati all’entità dei traffici portuali ivi svolti, sulla base di procedure ad evidenza pubblica, avviate anche a istanza di parte, con pubblicazione di un avviso, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità, garantendo condizioni di concorrenza effettiva.

Gli avvisi definiscono, in modo chiaro, trasparente, proporzionato rispetto all’oggetto della concessione e non discriminatorio, i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri di selezione delle domande, nonché la durata massima delle concessioni, e indicano altresì gli elementi riguardanti il trattamento di fine concessione, anche in relazione agli indennizzi al concessionario uscente.

È previsto un sistema di calcolo del canone basato su una parte fissa ed una variabile, mentre la riserva di spazi operativi funzionali allo svolgimento delle operazioni portuali da parte di altre imprese non titolari della concessione avviene nel rispetto dei princìpi di trasparenza, equità e parità di trattamento.

Il regolamento (di cui più oltre si dirà) prevede infatti, che <L’autorità concedente, in funzione delle caratteristiche del porto e tenuto conto della capacità operativa e delle funzioni del porto medesimo, adotta le misure necessarie affinché congrui spazi siano disponibili per lo svolgimento di operazioni portuali da parte di imprese non concessionarie. Nel caso in cui tutte le aree portuali sono già affidate in concessione, l’autorità concedente provvede alla pianificazione per assicurare la riserva di spazi operativi per le imprese non concessionarie, ovvero all’inserimento negli atti di concessione di previsioni che, ove necessario, assicurano la disponibilità di detti spazi operativi >.

Il comma 6 prevede pure che si possono stipulare accordi con i privati ai sensi dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ferma restando l’esigenza di motivare tale scelta e di assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione tra tutti gli operatori interessati alla concessione.

IL REGOLAMENTO

Il regolamento è stato chiamato a definire i criteri per:

1. a) l’assegnazione delle concessioni;
2. b) l’individuazione della durata delle concessioni;
3. c) l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo da parte delle autorità concedenti;
4. d) le modalità di rinnovo e le modalità di trasferimento degli impianti al nuovo concessionario al termine della concessione;
5. e) l’individuazione dei limiti dei canoni a carico dei concessionari;
6. f) l’individuazione delle modalità volte a garantire il rispetto del principio di concorrenza nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, individuati ai sensi dell’articolo 4 (così non applicandosi ai porti di rilevanza regionale).

Il relativo DM 202/2022 si compone di n. 11 articoli ed in effetti traduce i criteri individuati dall’art. 18.

Il regolamento è precipuo nel prevedere che l’assegnazione dell’area avviene a seguito di un Bando pubblico o della pubblicazione di un Avviso, ove la richiesta provenga da un privato.

Peraltro, per espressa previsione delle Linee Guida sulle modalità di applicazione del regolamento (di cui al DM 110 del 21.4.2023), prima dell’avvio della procedura per il rilascio delle concessioni, le ADSP possono svolgere consultazioni di mercato, coinvolgendo le imprese potenzialmente interessate.

In ogni caso, il bando deve definire le dimensioni e i criteri che le ADSP adottano al fine di attribuire i punteggi d gara e le valutazioni delle domande, distinguendo i parametri di tipo tecnico da quelli economici dell’offerta, come previsto dalle Linee Guida citate, che riportano quadri sinottici specifici.

E deve altresì prevedere che l’aspirante concessionario debba produrre un piano di investimento ed un PIANO ECONOMICO E FINANZIARIO asseverato che consenta di individuare la durata della concessione e le opere e gli investimenti che consentano di poter determinare l’eventuale indennizzo a carico del soggetto subentrante in una concessione.

Detto indennizzo viene stimato da professionista di fiducia del concessionario uscente, iscritto in apposito Albo tenuto dall’ADSP di competenza (per i cui requisiti di iscrizione, però, nulla viene previsto).

Il bando o l’avviso devono anche contenere la previsione di variazione in aumento del canone demaniale, cui può essere attribuito un punteggio, tuttavia, non eccedente il 30 per cento del punteggio complessivo.

I parametri di valutazione delle domande, stabiliti ai sensi del comma 4, sono pubblicati contestualmente al bando o all’avviso di cui al comma 2 e ne costituiscono parte integrante.

E’ stato previsto un sistema di verifica in costanza di concessione da parte di ADSP, la quale, nel caso di aree già occupate, resta onerata di avviare le procedure di selezione almeno un anno prima della scadenza delle concessioni in corso di validità.

La norma fa il paio con quella secondo cui variazioni della concessione ai sensi dell’art. 24 reg. c.n. (comunque non superiori a 5 anni e giustificate solo da investimenti non previsti all’atto della concessione), non possono essere richieste nell’ultimo triennio di validità della concessione stessa.

Viene distinto il sub ingresso dall’avvicendamento nella concessione.

Nel primo caso, l’art. 7 prevede, più in dettaglio, che nel caso in cui il concessionario sia una società di capitali, in relazione al trasferimento di quote societarie che determini una modificazione del controllo della società concessionaria ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile, il socio che intende trasferire la propria partecipazione è tenuto a chiedere preventivamente l’autorizzazione all’autorità concedente.

L’autorità concedente verifica l’eventuale incidenza della modificazione della compagine societaria sull’attuazione del programma degli investimenti e delle attività presentate dal concessionario, nonché sul relativo piano economico-finanziario, comunicando l’esito della valutazione entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta, e in mancanza di comunicazione nel termine previsto, l’autorizzazione si intende rilasciata.

Mentre nel secondo caso, relativo al subentro di un nuovo concessionario all’esito della procedura di gara, l’art. 8, nel prevedere, prima del rilascio, l’obbligo di demolizione delle opere da egli realizzate che non siano più compatibili con l’interesse pubblico sotteso, regola l’adempimento dell’obbligo di indennizzo a carico del subentrante in relazione ai beni non amovibili realizzati o acquistati per l’esercizio della concessione demaniale, aggiuntivi rispetto a quelli previsti nel programma degli investimenti, debitamente autorizzati dall’autorità concedente e non ancora ammortizzati al termine della concessione.

Il valore di detti beni deve risultare dalla specifica contabilità, ed è determinato sulla base di una perizia redatta, a spese del subentrante, da Tecnico iscritto in appositi registri tenuti da ADSP.

CONCLUSIONI

Le nuove norme concretizzano, come si è detto, la previsione di un sistema tutto nuovo, orientato ai principi comunitari ed improntato ai principi tipici dei pubblici contratti.

Tipico il richiamo ai requisiti soggettivi del richiedente ed alla previsione di un PEF asseverato, nonché un sistema di attribuzione di punteggi ormai sacralizzato (previsto dalle Linee Guida).

Si richiederà maggiore specializzazione agli operatori del Settore ed agli apparati amministrativi degli Enti, nell’auspicio delle migliori garanzie e certezze nell’osservanza del principio di leale concorrenza.

Un’ultima considerazione relativa alla circostanza per la quale le norme in questione nulla prevedono sulla giurisdizione in caso di contenziosi giudiziali.

Invero, benché esse contengano più richiami alla normativa sui contratti pubblici (v. i richiami a proposito dell’obbligo di asseverare il PEF, nonché le qualità dei soggetti ammessi alla partecipazione, di cui all’art. 3 del Regolamento), non è stata prevista l’applicazione del rito speciale degli appalti, così continuandosi comunque a prevedere il regime della concessione demaniale improntato a quello della locazione dei beni.

[1] Si rammenti che la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 20 aprile 2023, sembra ammettere che la direttiva Bolkestein debba applicarsi a tutte le concessioni demaniali marittime.

[2] è richiesto che i partecipanti alla procedura di affidamento:

1. a) presentino, all’atto della domanda, un programma di attività, assistito da idonee garanzie, anche di tipo fideiussorio, volto all’incremento dei traffici e alla produttività del porto;
2. b) possiedano adeguate attrezzature tecniche e organizzative, idonee anche dal punto di vista della sicurezza a soddisfare le esigenze di un ciclo produttivo e operativo a carattere continuativo e integrato per conto proprio e di terzi;
3. c) prevedano un organico di lavoratori rapportato al programma di attività di cui alla lettera a).